Hvað er nauðgun?

Fimmtudaginn 31. janúar sl. féll dómur í Hæstarétti í máli nr. 521/2012. Þar er fjallað um líkamsárás, kynferðisbrot, rán o.fl. Í ákæru er kynferðisbrotinu lýst svo, að ákærði X hafi stungið fingrum upp í endaþarm þolanda og leggöng og klemmt á milli og er það talið varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga (hgl.) um nauðgun. Í niðurstöðu héraðsdóms er talið að með þessari háttsemi hafi ákærði X, og tvö meðákærðu sem með honum voru, brotið gegn kynfrelsi þolanda. Um hafi verið að ræða verkskipta aðild þeirra að brotinu og voru þau sakfelld fyrir nauðgun.

Í dómi meirihluta Hæstaréttar segir hins vegar um kynferðisbrotið: „Fram er komið að þessi háttsemi þeirra hafði þann tilgang að meiða brotaþola og þegar litið er til atvika málsins telst hún ekki til samræðis eða annarra kynferðismaka í skilningi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Á hinn bóginn var hér um að ræða afar illyrmislega líkamsárás sem fellur undir 2. mgr. 218. gr. laganna, bæði þegar litið er til aðferðar og afleiðinga árásarinnar.

Sératkvæði

Einn hæstaréttardómari skilaði sératkvæði í málinu og var á annarri skoðun varðandi hið meinta kynferðisbrot. Í sératkvæðinu segir: „Með lögum nr. 40/1992 var ákvæði 194. gr. rýmkað verulega, meðal annars á þann veg að undir það féllu svokölluð önnur kynferðismök. Í athugasemdum við frumvarp sem varð að lögum nr. 40/1992 sagði meðal annars að hugtakið „önnur kynferðismök“ yrði lagt að jöfnu við samræði og bæri að skýra fremur þröngt þannig að átt væri við kynferðislega misnotkun á líkama annarrar manneskju, er kæmi í stað hefðbundins samræðis eða hefði gildi sem slíkt (surrogat). Væru þetta athafnir sem veittu eða væru almennt til þess fallnar að veita hinum brotlega kynferðislega fullnægju. Um hugtakið „önnur kynferðismök“ sagði síðan í athugasemdum við frumvarp sem varð að lögum nr. 61/2007 að undir það teldist meðal annars falla sú háttsemi að setja fingur eða hluti í leggöng eða endaþarm. Þetta hefur verið staðfest meðal annars með dómum Hæstaréttar 10. júní 2010 í máli nr. 421/2009, 16. febrúar 2012 í máli nr. 624/2011 og 16. maí 2012 í máli nr. 572/2011.“ Síðan segir að með verknaði sínum hafi ákærði X beitt brotaþola grófu kynferðislegu ofbeldi og brotið freklega gegn kynfrelsi hans. Háttsemin hafi verið af kynferðislegum toga og afar niðurlægjandi fyrir brotaþola. Skipti ekki máli „hvort tilgangur ákærða hafi verið einhver annar en að veita sér kynferðislega fullnægju, enda nægir að verknaður sé almennt til þess fallinn. Því varði brot ákærða X við 1. mgr. 194. gr. hgl. en hin tvö ákærðu hafi verið hlutdeildarmenn í því broti“. Þessi rökstuðningur minnihlutans er ákaflega skýr og hefðu allir dómararnir átt að geta verið sammála um hann. Því miður reyndist svo ekki vera og því tel ég rétt að bæta hér aðeins við.

Í raun þarf að skera úr um hvaða háttsemi fellur hlutrænt séð undir hugtakið önnur kynferðismök og hvort hvatir gerandans til háttseminnar skipti máli.

Með lögum nr. 40/1992 var svonefndum „öðrum kynferðismökum“ bætt við nauðgunarákvæðið og þau lögð að jöfnu við samræði. Í greinargerð með frumvarpi til laganna segir að í hugtakinu önnur kynferðismök felist kynferðisleg misnotkun á líkama annarrar manneskju sem komi í stað hefðbundins samræðis eða hafi gildi sem slíkt. Þetta séu athafnir sem veiti geranda kynferðislega fullnægingu eða séu almennt til þess fallnar. Með lögum nr. 61/2007 var kynferðisbrotakaflinn endurskoðaður að nýju. Við þá endurskoðun var norræn löggjöf höfð til hliðsjónar, ekki síst nýlegar breytingar á kynferðisbrotaköflum norsku og sænsku hegningarlaganna. Fræðimenn, bæði á Íslandi og í hinum norrænu ríkjunum, hafa fjallað um það hvað felist í hugtakinu önnur kynferðismök. Um þetta hugtak gildir, eins og margt annað í refsiréttinum, að það verður ekki skilgreint nákvæmlega heldur byggist það á mati hverju sinni. Enginn vafi er þó á því að þar undir falla m.a. athafnir sem beinast að kynfærum, eins og það að setja fingur í leggöng eða endaþarm þolanda. Þessi tilteknu dæmi eru meira að segja sérstaklega tilgreind í greinargerð með lögunum frá 2007, eins og fram kemur í áliti minnihlutans, svo hvernig getur þetta verið skýrara?

Hvöt og refsinæmi

Hvötin að verknaðinum, þ.e. hvað ákærða hefur gengið til verksins, skiptir almennt ekki máli varðandi refsinæmi verknaðar. Hvatir hafa fyrst og fremst gildi varðandi ákvörðun refsingar. Það skiptir því ekki máli hvort brotið er framið af kynferðishvöt eða einhverri annarri hvöt. Og hvers vegna ætti refsinæmi háttseminnar að vera háð svo óljósu atriði? Þegar í greinargerð er talað um athafnir sem veita geranda kynferðislega fullnægingu eða eru almennt til þess fallnar, er verið að afmarka athafnirnar hlutrænt séð. Þar er átt við athafnir sem eru þess eðlis að þær geti sem slíkar veitt kynferðislega fullnægingu en það er ekki skilyrði að þær hafi gert það. Því er nefnd í dæmaskyni, í athugasemdum með frumvarpinu sem varð að lögum nr. 61/2007, sú háttsemi að setja fingur í leggöng eða endaþarm. Spark í pung hefur t.d. ekki verið talið kynlífsathöfn og því fellur slík háttsemi að sjálfsögðu ekki undir þessa skilgreiningu. Sama túlkun er notuð í norskum rétti, en eins og áður sagði var kynferðisbrotakafli norsku hegningarlaganna m.a. hafður til hliðsjónar við samningu núgildandi kynferðisbrotakafla íslensku hegningarlaganna. Í dómi Hæstaréttar Noregs frá 28. júní 2012 var eitt aðalálitaefnið hvort í hugtakinu samræði og önnur kynferðismök fælist krafa um „seksuell motivasjon“. Til umfjöllunar var sú háttsemi ákærða að stinga einum eða fleiri fingrum í leggöng þolanda til að leita að einhverju sem hann taldi að hún hefði tekið frá honum ófrjálsri hendi. Því var alveg ljóst að það voru ekki kynferðislegar hvatir að baki verknaðinum. Engu að síður var sakfellt fyrir kynferðisbrot. Einnig kemur það fram í áliti norska dómsmálaráðuneytisins, Ot.prp. nr. 28 (1999-2000), að „kynferðisleg“ hvöt sé ekki skilyrði til verknaðarins.

Á undanförnum árum hefur vitneskja um kynferðisbrot, einkenni þeirra og afleiðingar aukist mikið. Með lögunum frá 2007 er leitast við að tryggja, svo sem framast er unnt með löggjöf, að persónulegt frelsi og friðhelgi, þ.e. sjálfsákvörðunarréttur, athafnafrelsi og kynfrelsi, hvers einstaklings sé virt. Áherslan er lögð á einstaklinginn sem fyrir brotinu verður og vernd hans gegn kynferðislegu ofbeldi. Grundvallarmarkmið 194. gr. hgl. um nauðgun er að vernda kynfrelsi fólks og í því sambandi skiptir engu máli fyrir þolanda hvort gerandi sækist eftir kynferðislegri fullnægingu eður ei. Því er ekki annað hægt en að líta á dóm meirihluta Hæstaréttar sem alvarleg mistök sem ekki geta haft fordæmisgildi.

Höfundur samdi frumvarp það sem varð að lögum nr. 61/2007 um breytingar á kynferðisbrotakafla almennra hegningarlaga.