Ekki einu sinni Margrét Einars­dóttir getur full­yrt það

Á vb.is er fjallað um ummæli Margrétar Einarsdóttur, prófessors í lögfræði við Háskólann í Reykjavík, um bókun 35 við EES-samninginn. Ummælin komu fram í samtali hennar við Ólaf Stephensen, framkvæmdastjóra Félags atvinnurekenda, í Kaffikróknum, hlaðvarpsþætti félagsins.

Samkvæmt umfjöllun blaðsins sagði Margrét að í nokkrum dómsmálum hefði reynt á hvort íslensk lög byggð á EES gengju framar öðrum íslenskum lögum. Niðurstaðan væri að einstaklingar og fyrirtæki gætu ekki verið viss um að réttindi þeirra samkvæmt EES-samningnum héldu fyrir íslenskum dómstólum. Hún vísaði til dóms Hæstaréttar í fæðingarorlofsmálinu og skýrra fordæma EFTA-dómstólsins og taldi engan vafa á því hvernig dómsmál vegna bókunarinnar myndi fara.

Ólafur spurði Margréti hvaða málsvörn væri eftir í ljósi dóms Hæstaréttar og þess að íslensk stjórnvöld hefðu, að hans sögn, viðurkennt í samskiptum við ESA skyldu sína til að lagfæra innleiðinguna. Hann vísaði til þess að Guðlaugur Þór Þórðarson vildi halda uppi „fullum vörnum“ og Sigmundur Davíð Gunnlaugsson fá Carl Baudenbacher, fyrrverandi forseta EFTA-dómstólsins, til að sjá um varnir Íslands.

Viðskiptablaðið hefur eftir Margréti:

„Ég bara veit það ekki. Ég held að ekki einu sinni Carl Baudenbacher gæti bjargað okkur. Stundum eru hlutirnir bara ekki skoðun heldur staðreyndir. Ég var svo barnaleg að ég hélt, eftir þjóðaratkvæðagreiðsluna, að íslenskir stjórnmálamenn gætu sammælst um að nú þyrftum við að standa vörð um EES-samninginn.“

Hún sagðist ekki vita hvaða málsvörn væri eftir en taldi samt engan vafa á niðurstöðu málsins. Þarna er lögfræðilegri greiningu snúið á haus: fyrst er málsvörnin afgreidd og síðan sleppt að skoða hana. Gera verður þá kröfu að lagaprófessor skoði hvaða rök gætu stutt málsvörn og skýri hvers vegna þau dugi ekki áður en hann lýsir niðurstöðu óútkljáðs máls sem staðreynd.

Hvað á EFTA-dómstóllinn að skýra?

Í grein sem birtist á vb.is 6. október svarar dr. Carl Baudenbacher röksemdum Margrétar. Hann greinir þar á milli þriggja spurninga: Hvaða skyldu leggur bókun 35 á EES/EFTA-ríkin? Uppfyllir íslenskur réttur þá skyldu? Og að hvaða niðurstöðu myndi EFTA-dómstóllinn komast í samningsbrotamálinu?

Baudenbacher segir að bókunin krefjist lagaákvæðis sem tryggi forgang innleiddra EES-reglna þegar þær stangast á við önnur ákvæði landsréttar. Málsvörnin þurfi að skýra nánar hversu víðtæk sú skylda sé og hvort íslenskur réttur uppfylli hana þegar. Hann greinir þennan forgang frá almennum forgangi alls EES-réttar að fyrirmynd ESB-réttar og leggur áherslu á að túlka verði bókunina með hliðsjón af stofnanakerfi EES og sjálfstæðu hlutverki EFTA-dómstólsins.

Þá þurfi að skoða nákvæmlega hvað dómur Hæstaréttar í fæðingarorlofsmálinu staðfestir og bera fordæmi EFTA-dómstólsins saman við ágreiningsefni málsins. Tilvísun Margrétar til „skýrra dómafordæma“ kallar því á nánari rökstuðning: Hvaða álitaefni leysa þau og hvað þarf enn að fá skorið úr um?

Baudenbacher bendir einnig á að kanna þurfi orðalag og samhengi yfirlýsinga stjórnvalda gagnvart ESA. Viðurkenning á þörf fyrir lagabreytingu jafngildi ekki sjálfkrafa því að stjórnvöld fallist á alla þætti málatilbúnaðar ESA. Þar með er komin efnisleg umfjöllun um þá málsvörn sem Ólafur Stephensen spurði Margréti Einarsdóttur út í.

Málsvörn hefur sjálfstætt gildi

Með orðum Margrétar um að ekki einu sinni Baudenbacher gæti „bjargað“ Íslandi verður sigur í málinu mælikvarðinn á gildi málsvarnar. Í greininni bendir hann hins vegar á að jafnvel dómur Íslandi í óhag geti skýrt umfang skuldbindinga ríkisins og haft sjálfstætt gildi.

Vönduð málsvörn getur stuðlað að því að skyldur séu afmarkaðar og of víðtækum túlkunum sett mörk. Það skiptir máli hvernig vörn er sett fram, hvaða rök dómstóllinn tekur til greina og hvernig niðurstaðan er rökstudd. Mati á líklegum ósigri þarf því að fylgja umfjöllun um hvað dómsúrlausn gæti skýrt.

Hvað telur ESA fullnægjandi innleiðingu?

Í samtali við mbl.is 30. september sagði Árni Páll Árnason, stjórnarmaður og varaforseti ESA, að staðan yrði metin að nýju ef Ísland innleiddi bókun 35 með fullnægjandi hætti eftir að mál hefði verið höfðað. Yfirlýsingin er áberandi ónákvæm. Ósvarað er hvað ESA teldi „fullnægjandi“ innleiðingu, hvort lagalegar athugasemdir stofnunarinnar snúist um fleira en orðalag lagabreytingar og á hvaða grundvelli endurmat gæti leitt til þess að málinu yrði lokað án dóms. Ef lagabreyting verður til þess að málinu lýkur án efnislegrar dómsúrlausnar getur ESA fengið kröfum sínum fullnægt án þess að dómstóll hafi skorið úr um hvað bókun 35 skyldar Ísland til að gera.

ESA metur hvort ríkið hafi uppfyllt skyldur sínar; EFTA-dómstóllinn sker úr um ágreining um þær. Orðalag Árna Páls getur gert þennan mun á hlutverkum stofnananna óljósan. Mat ESA á því að lagabreyting tryggi fullnægjandi innleiðingu kemur ekki í stað dómsúrlausnar um hvað bókun 35 krefst í raun. Yfirlýsingu eftirlitsstofnunar um að innleiðing sé fullnægjandi ætti ekki að líta á sem endanlega úrlausn þeirrar lagalegu spurningar.

Kröfur til lögfræðilegrar umræðu

Það er málefnalegt að vara við veikri stöðu Íslands og mæla með lagabreytingum. Það er hins vegar ekki málefnalegt að setja umdeild lagaleg álitaefni fram sem staðreyndir eða líta á þá lausn sem ESA kýs sem endanlega úrlausn þeirra. Baudenbacher færir rök fyrir því að vönduð málsvörn geti skýrt umfang skyldunnar og haft gildi þótt Ísland tapi málinu. Ummæli Margrétar Einarsdóttur svara ekki þeim rökum; fullvissa hennar kemur þvert á móti í stað lögfræðilegrar greiningar. Árni Páll Árnason lætur sömuleiðis mikilvægum spurningum ósvarað um þau viðmið sem ESA leggur til grundvallar við mat á því hvort skyldunni hafi verið fullnægt og afleiðingar þess að málið fái ekki dómsúrlausn. Ummæli beggja kalla því á meiri nákvæmni og efnislega umfjöllun um þau álitaefni sem varða hlutverk stofnananna og lagalegan grundvöll málsins.

Höfundur er hagfræðingur með diploma í opinberri stjórnsýslu.