Er nóg að lögheimilisforeldri vilji búa erlendis til að fá hitt foreldrið svipt forsjá?

Með breytingum á barnalögum er tóku gildi í ársbyrjun 2013 urðu þau tímamót að dómurum var veitt heimild til að dæma sameiginlega forsjá foreldra. Fram að því hafði dómari ekki heimild til að dæma forsjá sameiginlega og afleiðingin sú að þó að engin skilyrði væru til að svipta annað foreldrið forsjá yfir barni sínu hafði dómari ekki önnur tök en að fela aðeins öðru foreldrinu forsjána færi málið fyrir dóm.

Frá gildistöku barnalaga hefur verið kveðið á um það í lögunum að öðru foreldri sé óheimilt að flytja úr landi þegar foreldrar fara sameiginlega með forsjá barns. Í ljósi skorts á heimild dómara til að dæma sameiginlega forsjá hefur því fram að þessu verið lítið mál fyrir það foreldri sem hefur notið sterkari stöðu að höfða mál til forsjársviptingar til þess að því sé kleyft að flytjast erlendis með barn. Í raun hefur ekki einu sinni verið þörf á málshöfðun enda niðurstaða í slíkum málum fram að þessu nánast fyrirfram gefin. Hafa margir foreldrar þannig þurft að horfa á eftir börnum sínum án þess að geta nokkuð gert, með tilheyrandi róti og sorg fyrir barnið og hlutaðeigandi foreldri. Framangreind breyting á barnalögum fól því í sér gríðarlega réttarbót enda hefur dómstólum þannig verið veitt heimild til að kveða á um að forsjá haldist sameiginleg og þar með ekki sjálfsagt að lögheimilisforeldri geti flutt með barn út landi.  

Á dögunum féll úrskurður í Hæstarétti er varðar þetta málefni. Er þar um að ræða bráðabirgðaúrskurð í forsjármáli þar sem foreldrar fara sameiginlega með forsjá barns en móðir fór fram á fulla forsjá þar sem hún er flutt erlendis og hyggst vera þar til frambúðar. Í úrskurði héraðsdóms kemur fram að foreldrar gerðu með sér samning árið 2013 þar sem faðir veitti móður heimild til að flytjast tímabundið með barnið erlendis eða í 34 mánuði. Kvað samningurinn jafnframt á um að barnið skyldi dveljast hérlendis samtals u.þ.b. 5 mánuði á ári. Kom fram að faðir hafi eftir samvistarslit verið með barnið 5/6 daga aðra hverja viku og samskipti foreldra hafi gengið vel. Hefur barnið þannig alist nær jafnt upp hjá foreldrum sínum. Í úrskurðinum er ekki fallist á bráðabirgðakröfu um breytta forsjá enda bentu gögn ekki til annars en að foreldrar væru báðir jafn hæfir til að fara með forsjá barnsins. Þrátt fyrir það er svo til öll umgengni við föður tekin af barni. Sú niðurstaða felur í sér að fyrirliggjandi samkomulag aðila, þar sem samþykki föður var veitt, er ógilt en skólaganga barnsins engu að síður ákveðin erlendis, án samþykkis föður. Virðist niðurstaða þannig grundvallast á þeirri forsendu að það sé sjálfsagður réttur lögheimilisforeldis að dvelja erlendis og kveða verði á um hvað sé barni fyrir bestu á þeim grundvelli. Þarna eru ekki teknar til greina þarfir barnsins til að umgangast föður sinn, vini sína og aðra fjölskyldumeðlimi.

Mikil hætta er á að endanlegur dómur í málinu verði í samræmi við umræddan úrskurð. Líklegt er að niðurstaðan verði annað hvort á þann veg að forsjá verði tekin af föður eða að forsjáin haldist sameiginleg en umgengni með þeim hætti að faðir missir nær allan umgengnisrétt við barnið. Málið mun að líkindum verða fordæmisgefandi enda fyrsta málið er tekur á þessu málefni eftir að breyting var gerð á barnalögum er veitir dómara heimild til að dæma sameiginlega forsjá. Verði niðurstaðan sú að að faðir verði sviptur forsjá mun það þýða að það sé nægjanlegur grundvöllur fyrir forsjársviptingu að lögheimilisforeldri langi til að búa erlendis óháð þarfa og óska barns. Verði niðurstaðan sú að forsjá haldist sameiginleg en umgengni föður takmörkuð með þeim hætti sem gert var í bráðabirgðaúrskurði virðist áherslan einungis hafa færst frá ágreiningi um sameiginlega forsjá yfir á ágreining um umgengni. Báðar niðurstöður fela í sér að lögheimilisforeldri getur flust út til frambúðar þrátt fyrir að einungis tímabundið samþykki hafi verið veitt. Er það jafnframt mat Félags um foreldrajafnrétti að síðari valkosturinn brjóti gegn 3. mgr. 28. gr. a. barnalaga þar sem skýrt er kveðið á um að foreldri sé óheimilt að flytja úr landi með barn þegar forsjá er sameiginleg án þess að samþykki liggi fyrir. Félag um foreldrajafnrétti telur það ekki eðlilega niðurstöðu að hægt sé að að svipta annað foreldri forsjá eða nær öllum umgengnisrétti yfir barni sínu til að öðru foreldri sé gert kleift að búa erlendis. Verði það niðurstaðan mun framangreint ákvæði barnalaga vera þýðingarlaust. Vill félagið einnig benda á að með nýlegum breytingum á barnalögum hafi inntak sameiginlegrar forsjár verið breytt og sé næsta máttlaust atriði í skilgreiningu laga.

Barnalög ganga út frá því að ákvarðanir séu teknar á þeim grundvelli hvað sé barni fyrir bestu. Er löngun lögheimilisforeldris til að flytja erlendis nægjanleg forsenda til að svipta hinu foreldri forsjá? Í þágu hvers er slík forsjársvipting? Er það í þágu barns að vera svipt nær öllum umgengnisrétti við annað foreldri sitt og stórfjölskyldu? Fari endanlegur dómur á þann veg, munu þeir foreldrar sem ekki teljast lögheimilisforeldrar með engum hætti getað komið í veg fyrir að lögheimilisforeldri flytjist erlendis með barn þeirra til frambúðar. Hagsmuni hverra stendur slík niðurstaða vörð um?